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그런데 반대의견에 주목할 필요가 있다.

이인복ㆍ이상훈ㆍ김용덕ㆍ박보영ㆍ김소영 대법관은 “다수의견에 찬성할 수 없다. 한명숙에 대한 원심판결을 파기하는 것이 옳다”는 의견을 제시했으나 다수의견(8명)에 못 미쳤다. 이들 대법관은 1차 정치자금수수 부분도 의심스러운 대목이 있다고 봤다.

이들 대법관들은 “어떤 수사(修辭)를 동원했든 다수의견은 법정진술보다 검찰진술에 우월한 증명력을 인정하겠다는 것에 다름 아니어서 동의할 수 없다”고 반박했다.

기본적으로는 “우선 검찰 수사과정에서 한만호가 작성한 진술서는 증거능력이 없다”며 “수사기관이 한만호에 대한 조사과정을 기록하지 않아 형사소송법에서 정한 절차를 위반했기 때문”이라고 지적했다.

이들 대법관들은 “한만호는 사용처가 불분명한 비자금의 정당한 사용 내역을 밝히지 못하면 그 자금을 횡령한 죄로 형사처벌을 받아 수형생활이 연장될 수 있는데다가 검찰에 대한 수사협조의 대가로 회사 경영권을 되찾겠다는 생각을 갖고 있었으므로, 한명숙에 대한 정치자금 제공 여부나 규모와 관련해 허위나 과장 진술을 했을 가능성이 있었다”고 봤다.

이어 “이런 상황에서 검사는 한만호가 한명숙에 대한 공소사실에 부합하는 진술을 하자마자 진술조서를 작성하고는 그 후부터 7개월이 넘는 기간 수십 차례에 걸쳐 한만호를 출석시켰음에도 조사과정과 이때 이루어진 한만호의 진술내용을 알 수 없게 했다”고 지적했다.

그러면서 “이는 수사기관의 진술증거 취득과정을 투명하게 함으로써 절차적 적법성이 지켜지도록 하는 수사의 적법성 보장원칙에 반하는 것으로서, 검사가 한만호의 허위나 과장 진술 가능성에 관해 조사하는 대신 오히려 한만호를 하여금 검찰 진술조서상의 진술을 번복하지 못하게 하는 방법으로 인위적으로 진술의 증명력만을 확보하고자 했다는 의심을 하기에 충분한 사정에 해당한다”고 판단했다.

이들 대법관들은 “한만호는 1심 법정에 증인으로 출석해 위증의 벌을 경고 받고 선서를 했음에도 곧바로 검찰 진술조서상의 진술을 번복했고, 이 같은 진술번복이 피고인 한명숙 측의 협박이나 회유 등 진정성을 의심할 만한 원인으로 이루어졌다는 등 진술번복이 있을 법한 뚜렷한 사유가 나타나 있지 않으므로, 한만호의 검찰진술은 신빙성을 인정할 수 없다”고 말했다.

또 “도처에 허점이 보이는 한만호 관련자들의 진술이나 신빙성이 현저히 떨어지는 장부를 끌어다 한만호의 검찰진술을 통째로 믿는 바탕으로 삼은 원심의 판단이 옳다는 다수의견은 증거들을 깊이 분석해 따져보지 않은 데서 나온 것이라고 볼 수밖에 없다”고 비판했다.

이들은 “한만호가 자신이 횡령죄 처벌을 면하거나 감경시키고 회사의 경영권을 되찾을 생각으로 한명숙에 대한 정치자금 제공 여부나 규모 등과 관련해 허위나 과장 진술을 했을 가능성이 있고, 한만호의 검찰진술은 2008년 2월 1차 부도에 이르게 될 정도로 한신건영의 재정이 어려워 보이는 상황에서도 종친에 불과한 한명숙이 대통령선거 당내 경선에 출마한다는 소문만을 듣고 단순히 선의로 2007년 한해 동안 전년도 매출의 1/6 가량이면서 당기순이익의 4배에 이상에 이르는 9억원의 비자금을 정치자금으로 제공했다는 것이어서 현실성에 상당한 의문이 간다”고 밝혔다.

또 “한명숙이 한신건영의 신축공사 수주를 도와주는 등의 방법으로 한만호의 사업을 후원했다는 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 그 밖에 한만호가 9억원에 이르는 정치자금을 제공할 만한 구체적 현실적 동기가 있음을 인정할 증거도 없다”고 덧붙였다.

5명의 대법관들은 특히 “한만호의 검찰진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 볼 수 없고, 이를 근거로 공소사실을 인정할 수 없다. 원심판결에는 금융자료 등 객관적 물증이 없는 상황에서 금품제공자의 진술의 신빙성 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다”며 “이러한 원심판단이 옳다는 다수의견은 대법원 판결이 누누이 지적한 증거의 증명력 판단에 관한 법리를 뒤집는 셈”이라고 비판했다.

이어 “특히 이 사건은 한만호가 허위나 과장 진술을 할 수 있는 상황임에도 일단 공소사실에 부합하는 진술을 하자, 검사가 한만호의 진술이 번복되지 않도록 부적절하게 애쓴 흔적이 역력한 사안”이라며 “그럼에도 한만호가 진술을 바꾸었음에 비춰 보면 한만호의 검찰진술이 과연 진실에 부합하는지 살펴볼 필요성이 더욱 크다”고 말했다.

이들 대법관들은 “피고인과 금품제공자의 진술이 각기 일부씩 진실 또는 허위ㆍ과장ㆍ왜곡 등을 포함하는 경우 상반되고 모순되는 진술들 가운데 허위ㆍ과장ㆍ왜곡 등을 배제한 진실을 찾아내고 그 진실을 조합해 사건의 실체를 파악하는 것은 사실심의 책무”라며 “그리고 사실심이 그런 책무를 제대로 이행했는지 엄중히 점검하는 것은 대법원의 책무”라고 환기시켰다.

그러면서 “원심이 이런 책무를 소홀히 한 채 한명숙에게 유리한 관련자들의 진술에 대해서는 신빙성 인정에 엄격한 잣대를 들이대면서도, 그와 정반대로 한만호의 검찰 진술에 대하여는 그에 부합하는 듯한 정황증거 등이 실제 신빙성을 뒷받침하고 있는지 확인하지 않고 단지 정황증거의 존재만을 내세워 손쉽게 신빙성을 인정한 것”이라며 “이런 원심의 조치는 현저히 형평에 반하는 증거의 취사선택과 사실인정에 해당할 뿐만 아니라 형사소송법상의 공소사실의 증명책임에 관한 원칙에도 반하는 것”이라고 지적했다.

또한 “더욱이 원심은 한만호의 검찰진술의 신빙성에 관한 면밀한 검토 없이 한만호를 직접 증인으로 신문하지도 않은 채 한만호에 대한 증인신문을 거쳐 한만호의 검찰진술의 신빙성을 인정하지 않은 채 1심 판단을 뒤집은 것이어서 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 등 형사소송의 기본원칙에 비춰 적절하지 않음이 분명하다”고 판단했다.

이들 대법관들은 “다수의견은 이런 원심의 심리를 나무라기는커녕 그것을 옹호하고, 나아가 한만호가 반환받은 2억원에 관한 판단에서 분명히 드러나듯이 공소사실에 대한 불완전한 증명에 따른 위험을 검사가 아니라 오히려 피고인 한명숙에게 부담시키기까지 했다”며 “이런 점에서도 다수의견은 옳지 않다”고 정면으로 반박했다.

끝으로 “‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’라는 명제와 증거재판주의 원칙을 그저 헛된 구호에 그치게 해서는 안 된다”며 “유죄인정의 근거가 될 수 있는 증거는 증거능력뿐만 아닐 증명력에 대해서도 가능한 한 치밀하게 따져 봄으로써 비록 진범이 처벌을 면하더라도 적어도 무고한 사람은 처벌받지 않도록 하는 것이 형사재판의 기본원칙이고 법원의 존재 이유이기도 하다”며 “다수의견은 무죄추정의 원칙에 반하고, 증거재판부의에 정면으로 어긋난다”고 다수의견에 반대의견을 제시했다.

한편, 한만호는 2010년 12월 20일 1심 법정에 증인으로 출석해 증언하면서부터 검찰 진술조서상의 진술을 번복하고, 한명숙에게 정치자금을 제공한 적이 없다고 진술했다.